保护人的尊严是现代社会秩序的基石，我们因而需要对某些变化施以伦理上的控制。
(13)参见王翔、郑磊：《面向数据开放的地方政府数据治理：问题与路径》，载《电子政务》2019年第2期，第27—28页。(14)因此，公共数据开放可用性的完整保障机制，即是对公共数据资源上不同社会关系调整的规范性制度变革。
(26)参见[英]卡尔·波兰尼：《巨变：当代政治与经济的起源》，黄树民译，社会科学文献出版社2013年版，第383—385页。三、公共数据开放的可信秩序建构 公共数据开放的可信秩序，有助于参与到公共数据开放实践的各方主体自觉按照确定的标准、规范行动，并有动力执行规则、承担责任和寻求救济。使用公共数据的潜在法律风险高企，反过来又会侵蚀政府对公共数据开放活动本身的信任基础，进而使政府倾向于采取过于严格的风险控制措施和自我限制，以规避公共数据开放活动中的不确定性所带来的经济及行政上的双重风险。再次，公共数据在现实的社会生活中，总是要以个人信息数据、原始数据、衍生数据等有着不同信息内容的具体数据形式来予以呈现。缺少具体公共数据开放秩序的规范性指引作为运行依据，公共数据社会化应用必然面对未来数据实践中的不确定性。
其次，公共数据开放可信治理的规范架构，主要包括公共数据的内在信用基础和外在信任框架两个方面的开放规范框架。龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第63—77页。{5}宋烁：政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路，《法学》2021年第1期。
换言之，如果说对待粗暴之手应当时刻监视和保持警惕，采用硬性手段加以限制，防止其脱离预先轨道给社会造成损害，那么对于温柔之手则更多持宽容态度。说明理由和依据义务可以使申请人乃至社会主体清楚了解政府是如何权衡相关利益并作出最终判断的，并通过这种社会评价机制推动政府提高责任感，[61]保证其裁量行为的正当性。对于规范中确立法定开放或者优先开放的重点领域数据，不一定需要在数量上达到何种规模，但是一定需要在界定上明确到具体领域或者具体标准。数据对国家来说是新的战略资源，对产业发展来说是新的生产要素，对个人来说是新的生活必需品。
二是在敏感数据开放中界定敏感数据的裁量权。行政自由裁量权是管理现代社会经济的必需，[18]现代社会的快速发展变化使得对各种复杂社会关系的预见更加困难，需要赋予行政权力更大能动性，以契合提高行政效率的要求。
不同于原则和实体规则的控制技术，程序性控制通过程序引导在裁量过程的行动者之间形成一种竞争和制约机制，从而约束裁量权走向理性化。[2]随着2009年美国政府数据网Data.gov的上线运行和《开放政府指令》（Open Government Directive）的颁布施行，致力于开放政府数据（Open Government Data）的运动在以西方国家为代表的世界范围内迅速兴起。[36] 参见黄如花、刘龙：我国政府数据开放中的个人隐私保护问题与对策，《图书馆》2017年第10期，第3页。[57] 参见王锡锌：行政自由裁量权控制的四个模型——兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择，《北大法律评论》第10卷第2辑，北京大学出版社2009年版，第318页。
数据开放制度中保留裁量权是必要的，限制裁量权也是必须的。[21]因而，在政府数据开放中，应当警惕温柔之手在发生变质而演化为粗暴之手。[51]其中，同其他裁量瑕疵不同，裁量怠慢或称裁量怠惰，更多表现为政府不行使自由裁量权的行为，即依法享有裁量权，但因故意、过失或出于错误，而不行使其裁量权。就当前实践而言，数据开放广泛应用于就业、市场、教育、医疗、卫生等服务行业。
在政府数据分级分类的基础上，规范个人数据安全等级的界定和处理可以在很大程度上实现对划定和开放特殊数据裁量权的控制。如果仅仅在规范中指明重点数据优先开放而未对何为重点作详细解释，将确定和调整重点数据范围的权限交由相关政府部门执行，[50]容易导致实践中相关条款流于形式，无法发挥权力制约功能。
[45] [美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著：《公共行政学：概念与案例》（第七版），竺乾威等译，中国人民大学出版社2004年版，第717页。[52] 翁岳生编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2009年版，第271页。
正如托马斯·杰佛逊（Thomas Jefferson）所说：在权力问题上不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。比照政府信息公开制度，可以考虑将行政机关拒绝提供或逾期不答复数据开放申请的情形列入行政复议和行政诉讼受案范围，或者通过对现有救济制度中的政府信息公开进行扩张解释以适用数据开放的争议情形。[31]这种行政主体内部的自我监督对裁量权的约束十分有限，对行政效率的提高也并无太大意义。数据开放使企业能够利用数字技术大幅提高生产力，而数字经济的影响又会从企业内部溢出，流向竞争对手乃至整个供应链，进而实现全行业的升级。同作为查阅索引的政府信息公开目录不同，数据开放目录更倾向于作为政府的责任清单。实践中对数据开放范围、强度的裁量存在概括性规定过多、操作空间过大等问题，为管控数据的行政权力专断提供了可能。
基于保障行政效率的考虑，应当根据社会发展的差异化需求而对不同领域的数据实行差异化开放措施，以最少资源达到目标。因而，特殊类型数据中的过大裁量权会令相关主体的权利缺乏保障，甚至产生溢出效应而置其他数据的开放处于不确定性状态，使得数据开放的效果大打折扣。
细化规则将自由裁量空间压缩到最小并没有产生卓越的管理，相反，它产出的是管理的负担。从现代政府转型理念出发，对数据开放中的裁量权进行必要控制是合理的。
[40] A. V. Diecy, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th Edition, New York: The Macmillan Company, 1915, p.184. [41] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。进入专题： 政府数据开放 裁量权 法律控制 。
[51] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第130—131页。前者主要涉及社会主体能否提出开放数据的申请以及政府是否应当受理申请，后者则决定了申请开放的数据经过政府的审查之后最终是否应当开放。载复旦大学网http：//www.dmg.fudan.edu.cn/?p=9047，2022年7月19日访问。[12] 参见杜振华：政府数据开放与创新驱动经济增长的关系，《首都师范大学学报（社会科学版）》2020年第2期，第67页。
最后，对于经过脱密、脱敏处理后的数据并不必然开放，其最终是否需要进行开放仍由政府决定。前者赋予政府以判断是否应当开放的裁量权，由于说明理由制度并未形成有力约束，实际上政府拥有自主决定此类数据是否开放的裁量空间，容易导致数据资源从规定的皆可开放转化为实际上的皆可不开放。
[1] See Joel Gurin,Big Data and Open Data: How Open Will the Future Be, I/S: A Journal of Law and Policy for the Information Society, Vol.10, No.3 (2015), p.692. [2] 参见程啸：论大数据时代的个人数据权利，《中国社会科学》2018年第3期，第114页。数据开放目录制定作为一项技术性和专业性较强的活动，赋予政府在实际操作中以一定裁量空间是科学政府运作（operation of a scientific government）的需要。
数据开放制度功能的有效彰显，必然要求将数据开放裁量权的运行控制在合理区间。因而，在未来国家层面数据开放的统一立法中，应当注意到裁量空间的合理设置，综合权衡避免权力恣意的控权考量和社会治理的灵活需要，保证裁量权力在理性区间内行使，最大限度实现数据开放提升治理水平和满足社会发展的价值。
（二）限制数据开放范围裁量权是发挥制度功能的基础 作为行政权的核心问题，[17]行政裁量权是现代行政法发展产生的重要成果，也是当代行政法治普遍关注的重点议题。《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第21条规定：具有下列情形之一的，公民、法人和其他组织可以通过公共数据平台向公共数据主体提出意见建议，公共数据开放主体应当在10个工作日内处理完毕：（一）公共数据开放目录确定的开放属性不符合法律、法规、规章以及本办法规定……以此为例，该地在开放目录制度构建中考虑到了政府可能出现的裁量权滥用情形，设定了社会主体的监督机制。实践中对于开放条件的规定大致可以分为两类：一类是如前述的概括性规定，由政府对数据开放申请进行审查或评估，并作出开放或不予开放的决定。[60] 改变政府与社会之间天然的不对等关系，其重点应当在于通过两者权利与义务的合理调整和配置，赋予社会主体以程序性权利并课加政府以程序性义务，以使社会主体有充分权利行使途径对裁量权行使形成制约。
实践中，多地还建立了重点开放数据确定的社会公众意见听取机制，在一定程度上可以对其中的裁量权行使形成社会力量的制约。依申请开放作为政府确定数据开放范围的补充方式，[39]在实践中容易沦为缩小开放范围的途径。
（三）中间的裁量行为引导：完善依申请开放制度 作为差异化开放的产物，依申请开放或称有条件开放，其数据类型存在于法定主动开放和法定不予开放之外，具有相对广泛的操作空间。[40]如前所述，政府自由裁量空间的存在为提高现代行政效率所必需，政府数据开放更应被赋予充分的裁量权以满足人民发展权利的需要。
同时，全方位无差别的法定开放意味着将有限的行政资源平均分布在诸多领域中，并没有考虑到数据资源的供需协调，反而大大降低了行政效率。从这一意义上说，根据具体情形进行充分裁量可以视为政府的一项义务。
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